A nomeação do candidato aprovado em concurso pode ser assegurada em lei

Em diversas oportunidades, tanto em sala de aula como em textos, inclusive neste site (ver postagens dos dias 17/07,  03/08 e  06/10), eu tenho referido que o gestor público, ao declarar o número de vagas em um edital de concurso público, em função do princípio da eficiência, assume a obrigação de nomear os aprovados. Trata-se de ato vinculado, sendo discricionária a definição do momento da convocação. Não se aceita mais a ideia de que, abertas, por exemplo, seis vagas, poderá o gestor público optar em preenchê-las, após a realização do concurso. A definição deve ser feita antes e, para tanto, o administrador deve planejar a necessidade das vagas, a partir das demandas relacionadas ao processos de trabalho próprios do cargos públicos.

O STJ, na sua página eletrônica, no dia de hoje, divulgou notícia informando que a Câmara dos Deputados Federais, na Comissão de Constituição e Justiça, está votando o parecer do projeto de lei do Senado (PLS) 122, que assegura ao candidato aprovado em concurso público, na proporção das vagas abertas no edital, o direito líquido e certo de ser nomeado. Trata-se, na prática, da inclusão na lei de posicionamento já firmado na jurisprudência do STJ. Segue a notícia:

Jurisprudência do STJ sobre direito à nomeação em concurso público será votada no Senado

Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que assegura a candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital direito líquido e certo à nomeação e à posse poderá virar lei. Está para ser votado na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado o projeto de lei (PLS) n. 122/08, que altera a Lei n. 8.112/90, para determinar o estabelecimento de cronogramas de nomeação nos editais de concursos públicos. O projeto busca regulamentar também a nomeação dos aprovados em concurso público, adotando o mesmo o entendimento do STJ.

A questão foi pacificada na Terceira Seção do STJ em julgamento que garantiu que fonoaudióloga, aprovada em primeiro lugar em concurso público, fosse nomeada para a Universidade Federal da Paraíba. Ao avaliar o tema, o ministro relator Nilson Naves definiu: “O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, como na hipótese, possui não simples expectativa, e sim direito mesmo e completo, a saber, direito à nomeação e à posse”.

Os ministros integrantes de Terceira Seção concederam, por maioria, o pedido da candidata, assegurando direito à nomeação e à posse no cargo de fonaudióloga, conforme concurso prestado. Em seqüência, os embargos de declaração impetrados pela União foram rejeitados pelo relator, cujo voto foi acompanhado pela unanimidade dos ministros integrantes da Terceira Seção.

O direito subjetivo de nomeação de candidato aprovado em concurso dentro do número de vagas previstas no edital é entendimento debatido na Quinta e Sexta Turmas, que integram a Terceira Seção do STJ. O tema já havia sido analisado pela Sexta Turma do STJ, onde precedente sobre a questão foi firmado, à época, pelo então relator, ministro Paulo Medina. Em seu voto, o ministro assegurou que, restando comprovada a classificação dentro do número de vagas oferecidas pelo edital, a mera expectativa de direito à nomeação e à posse no cargo, para o qual se habilitou, converte-se em direito subjetivo. O relator foi acompanhado pela unanimidade dos ministros integrantes da Sexta Turma.

O caso concreto julgado pela Sexta Turma tratava de mandado de segurança impetrado por cidadã que, segundo os autos, prestou concurso público para o cargo de professora da rede de ensino público, para a 1ª a 4ª série do ciclo fundamental, tendo sido classificada em 374º lugar, sendo que o edital oferecia 1.003 vagas. Um mês antes de expirar o prazo de validade do concurso, a professora impetrou mandado de segurança requerendo sua nomeação e posse no cargo para o qual foi aprovada e classificada, dentro do número de vagas previstas em edital. Foi garantido, então, à professora, o direito à nomeação e posse no cargo para o qual foi aprovada e classificada.

Aprovado o PLS 122/08 pela CCJ do Senado, a matéria, que tramita em caráter terminativo, segue direto para aprovação da Câmara dos Deputados.

Fonte: www.stj.jus.br

 

A publicidade no processo de elaboração de uma lei

A democracia não acontece quando a sociedade não é informada sobre a discussão das leis que estão em elaboração. Fala-se muito na publicidade de leis, e essa é a condição primeira para que seus efeitos sejam gerados junto ao governo e a sociedade. Mas pouco é feito com relação à publicidade dos projetos de lei. Publicar o projeto de lei, os pareceres das comissões, o dia que ele será discutido e votado em plenário e a sua redação final, é o mínimo a ser observado para que se assegure ao cidadão e à coletividade a possibilidade de interagir na sua discussão. Uma lei sem a publicação de suas fases elaborativas é uma lei desprovida de legitimidade.

Um dos valores produzidos pela democracia é a segurança que ela gera ao evitar o surgimento de uma lei sem que o cidadão e a sociedade sejam previamente informados sobre os seus objetivos e as suas soluções. Mais do que a informação sobre o projeto que está em discussão, a prática democrática permite que os organismos sociais possam interagir com o governo e com o parlamento, contribuindo para o debate legislativo, pluralizando os ângulos de análise, “desengabinetando” as decisões políticas. Nesse sentido, leis mais evoluídas, como o Estatuto da Cidade (Lei 10.257, de 2001), estabelecem não só o dever de publicar os projetos e as discussões legislativas das leis que tratam sobre matérias de grande repercussão, como exigem a divulgação, para fins de controle social, e garantem a participação das comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil.

O fundamento da participação popular, cuja raiz está no parágrafo único do art.  1º da Constituição Federal, onde declara que o poder emana do povo, só será atendido, se os poderes constituídos, executivo e legislativo, abrirem os processos de elaboração de leis. O próprio poder executivo, quando detém iniciativa de projetos de grande repercussão social, já deve dialogar com a sociedade, sobre os objetivos a serem alcançados com a proposta em discussão. Assim como o poder legislativo não pode se permitir dar tramitação para projetos de lei com grande impacto, sem que a sociedade seja informada dessa discussão.

A publicidade, pela importância que ela revela ter para a afirmação dos valores da cidadania e da democracia, assumiu, na Constituição Federal de 1988, a posição de princípio. Princípio, como o nome indica, é de onde tudo parte, é começo, ele está acima das normas. As normas, para ter validade, precisam seguir e sustentar-se nos princípios. A elaboração de uma lei sujeita-se a um conjunto de normas e de procedimentos que visam a atender o interesse público, ou seja, pelo processo legislativo maneja-se o poder.

Se o poder emana do povo, é para o povo que ele deve ser noticiado. Discutir o processo elaborativo de leis é discutir o exercício do poder. Se essa discussão for feita sem o povo, não é do povo que o poder emana. E se não é do povo que o poder emana, a lei é inconstitucional, ilegítima e abusiva.

 

Até Freud explica…

Penso que um excesso de decretos e de interditos prejudica a autoridade da lei. Podemos observá-lo: onde existem poucas proibições, estas são obedecidas; onde a cada passo se tropeça em coisas proibidas, sente-se rapidamente a tentação de as infringir. Além disso, não é preciso ser-se anarquista para se ver que as leis e os decretos, do ponto de vista da sua origem, não gozam de qualquer carácter sagrado ou invulnerável. Por vezes são pobres de conteúdo, insuficientes, ofensivas do nosso sentido de justiça, ou nisso se tornam com o tempo, e então, dada a inércia geral dos dirigentes, não resta outro meio de corrigir essas leis caducas senão infringi-las de boa vontade! Para mais, é prudente, quando se pretende manter o respeito por leis e decretos, não promulgar senão aqueles cuja observação ou infracção possam ser facilmente controladas.

Sigmund Freud – “As Palavras de Freud”.

 

A iniciativa da lei tributária

A iniciativa de projeto de lei que trata sobre tributos não é reservada ao chefe do poder executivo. O art. 61, § 1º, “b”, da Constituição Federal, ao referir que compete ao presidente da república iniciar matérias que se relacionam com tributos, refere-se aos territórios. Portanto, nesta parte, o dispositivo constitucional atribui competência legislativa de forma específica. O STF reafirmou essa premissa mais uma vez, em julgamento, cuja relatoria ficou sob a responsabilidade do Min. Celso de Mello.

Ministro Celso de Mello garante ao Legislativo municipal proposição de lei tributária

A reserva de iniciativa assegurada ao chefe do Poder Executivo, com exclusividade, para propor projeto de lei envolvendo matéria tributária, que prevaleceu ao longo da Constituição de 1969, não mais se aplica. Com a Constituição de 1988, os membros do Poder Legislativo passaram a ter legitimidade para iniciar o processo de formação de leis em matéria tributária.

Com base nesta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o ministro Celso de Mello deu provimento a Recurso Extraordinário (RE 328896) ajuizado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo para julgar improcedente ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo prefeito do Município de Garça (SP).

O recurso extraordinário contestou decisão proferida pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, que apontou a competência exclusiva do prefeito para propor lei tributária sob o argumento de que entendimento em contrário afrontaria o princípio da separação dos Poderes. No STF, o Ministério Público estadual alegou que a decisão do TJ/SP teria transgredido dispositivos constitucionais (artigos 2º e 61).

Em sua decisão, o ministro afirma que o entendimento vem sendo observado em sucessivas decisões monocráticas e colegiadas no STF. “A análise dos autos evidencia que o acórdão diverge da diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na matéria em referência. Com efeito, não mais assiste, ao chefe do Poder Executivo, a prerrogativa constitucional de fazer instaurar, com exclusividade, em matéria tributária, o concernente processo legislativo”, afirmou.

O ministro explicou que, por se tratar de matéria de direito estrito, a iniciativa reservada não se presume nem comporta interpretação ampliativa, devendo derivar de norma constitucional “explícita e inequívoca”, já que implica limitação ao poder de instauração do processo legislativo. “O ato de legislar sobre direito tributário, ainda que para conceder benefícios jurídicos de ordem fiscal, não se equipara – especialmente para fins de instauração do respectivo processo legislativo – ao ato de legislar sobre o orçamento do Estado”, concluiu.

Cabe, no entanto, referir que, na hipótese de o projeto de lei gerar renúncia de receita, mesmo quando proposto por vereador,  deve, nos termos do art. 14 da LRF, ser instruído com o impacto orçamentário e financeiro e com a indicação da respectiva compensação de receita. Além disso, o art. 165, § 2º, da Constituição Federal também exige que a alteração na legislação tributária esteja prevista na lei de diretrizes orçamentárias. Assim, observa-se que a dificuldade maior, quanto às leis tributárias, não é o exercício de sua iniciativa, mas a sua instrução processual legislativa que, se não for corretamente observada, contamina o projeto, marcando a lei que dele resultar como inconstitucional.

 

A jurisprudência do concurso público

No dia 3 de agosto, o assunto aqui comentado foi o princípio da eficiência e o concurso público. Na oportunidade, foi referido:

Como derivação do lançamento da eficiência à condição de princípio, depreende-se que o gestor público não dispõe de  “poder” para ser eficiente, mas tem o dever de ser eficiente. Trata-se, como bem refere a melhor doutrina, de um “dever-poder”, e, partindo dessa premissa, não se deve mais aceitar a tese ainda vigente na maioria dos julgados brasileiros, de negar acesso ao cargo do candidato aprovado em concurso público, na proporção das vagas disponibilizadas, mediante o argumento de que tal posição caracteriza-se como expectativa de direito.

A certeza e a liquidez do direito do candidato aprovado e classificado na ordem das vagas abertas em edital materializam-se com o final do prazo de validade do concurso. Ao gestor cabe decidir, e aí está a discricionariedade, sobre o momento mais oportuno e conveniente de a convocação ser feita. Mas não lhe cabe a opção de não fazê-la.

A jurisprudência brasileira, aos poucos, vem confirmando esse posicionamento. O Tribunal de Justiça do Mato Grosso, nesta semana, garantiu a nomeação de candidatos aprovados em concurso público, mas que foram preteridos em razão de contratações emergencias. Vale acompanhar a notícia editada pelo próprio Tribunal.

A aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade. Contudo, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma temporária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Esse é o entendimento do desembargador Gérson Ferreira Paes, relator do Mandado de Segurança nº 63384/2009, cujo voto culminou no acolhimento do pedido feito por quatro candidatos aprovados em concurso público do Estado.

O mandado, impetrado em face do governador do Estado de Mato Grosso e do secretário de Estado de Educação, foi acolhido na unanimidade pelo Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Os impetrantes narraram que são professores interinos há mais de três anos em uma escola localizada no Município de Santo Antonio do Leste (379 km ao sul de Cuiabá) e que foram aprovados no Concurso Público levado a efeito pela edição do Edital 04/2006 – SAD/MT, de 10 de novembro de 2006, que dispunha sobre o “Concurso Público Para Provimento do Cargo de Professor da Educação Básica do Estado de Mato Grosso”. Relataram que mesmo o concurso estando prestes a perder sua validade, as autoridades impetradas não os convocaram para tomar posse, mesmo havendo vagas em aberto, além do fato deles terem sido classificados em primeiro lugar. Pediram a concessão de liminar determinando-se que sejam convocados, nomeados e empossados dentro do número de vagas declaradas pela coordenadora pedagógica da escola. No mérito, requereram concessão da ordem para declarar definitiva a nomeação e posse pretendida.

O relator, após análise dos autos, verificou que os impetrantes foram classificados e a Administração Pública Estadual não providenciou suas nomeações, ao passo que contratou de forma precária profissionais de ensino para ministrarem aulas nas mesmas disciplinas e no mesmo município em que se daria a nomeação. “O ato da forma em que perpetrado merece ser reparado e a segurança concedida. (…) Na hipótese em apreço, a necessidade do serviço e a existência das vagas almejadas restaram comprovados nos autos de modo inequívoco, vez que, conforme anteriormente observado, houve contratação de professores pela Administração, em caráter precário, dentro do prazo de validade do certame”, observou o magistrado.

Conforme o desembargador, a expectativa de direito dos candidatos aprovados transforma-se em direito à nomeação na hipótese de contratação de professores, em caráter emergencial, em número correspondente ou superior à sua classificação. “Não é crível que as reiteradas renovações dos contratos temporários – as quais correspondem a novas admissões no serviço público – visem, tão somente, a suprir necessidades momentâneas da rede pública municipal de educação. Na realidade, demonstram a necessidade contínua no preenchimento de vagas no Magistério Público”, frisou.

Com a decisão de Segundo Grau, foi concedida ordem para possibilitar que os impetrantes tomem posse no cargo para o qual se inscreveram e que foram aprovados em primeiro lugar.