Dirigido por leis, guiado pela incerteza

A afirmação que constitui o título deste post foi realizada no 4º Enai (Encontro Nacional da Indústria), onde um dos paineis de maior repercussão foi o que tratou justamente do “Fortalecimento e Segurança Jurídica como Bases para o Desenvolvimento”. Tanto os profissionais da área jurídica como os principais líderes da área da indústria brasileira foram unânimes ao afirmar que um dos elementos que inibe a realização de um volume maior de investimentos no setor é a insegurança decorrente da falta de clareza e de objetividade das leis produzidas no país.

A direção da Confederação Nacional das Indústrias (CNI) afirmou que “as empresas não querem arcar com o risco advindo da interpretação dos dispositivos de leis pela Receita Federal e pelos órgãos de controle. Não há jurisprudência consolidada sobre as leis de incentivo à inovação, o que gera uma insegurança jurídica”.

A instabilidade e falta de clareza das leis, além de gerar dúvida sobre o retorno de investimentos na área da indústria, para falar apenas desse setor, ainda contribui para o aumento de demandas judiciais. Se o direito não é claro, cabe ao Judiciário dizê-lo. Quanto maior é a dúvida sobre o que a lei quer dizer, maior é o número de ações ajuizadas para que uma solução seja declarada.

Discutir a qualidade das leis é importante para o fortalecimento da democracia. E o setor da indústria revela maturidade ao trazer este tema para o debate em um fórum de repercussão nacional. Cabe à sociedade e aos seus setores organizados cobrar mais efetividade dos legisladores quanto à produção legislativa. Com melhores leis, menos serão as dúvidas, menor será o número de ações demandadas para declarar um direito. O Presidente da Federação das Indústrias do Estado de Minas Gerais (Fiemg) afirmou que a agilidade no julgamento das ações por parte do Judiciário permitirá que o Brasil cresça 0,8% a mais, por ano. O Presidente do Conselho Nacional de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, Min. Gilmar Mendes, por outro lado, afirmou que há um excesso de demanda de leis sobre temas já contemplados na legislação brasileira.

Mais do que quantidades de leis, o legislador brasileiro deve preocupar-se com a qualidade das leis produzidas, evitando repetições de conteúdos, sobreposições, textos confusos, contraditórios e de menor importância social. O que a sociedade e seus segmentos devidamente organizados querem são leis que não atrapalhem o desenvolvimento social, econômico e ambiental e que garantam maior estabilidade aos direitos e garantias individuais, coletivas e difusas.

 

A segurança jurídica, a transparência do processo de elaboração da lei e a cláusula de vigência

O princípio da segurança jurídica é um dos indicadores de qualidade do exercício da atividade democrática. Quando o poder emana do povo e em seu nome é exercido (CF, art. 1º, parágrafo único), a primeira situação a ser observada é justamente o fato de o povo não poder ser surpreendido com a elaboração de uma nova lei. Essa premissa gera algumas consequências importantes junto ao processo de elaboração da uma lei e também sobre os critérios a serem observados para a definição de sua cláusula de vigência.

Toda a lei que é criada sem que a sociedade tome conhecimento de seu processo elaborativo colide com a segurança jurídica e inconstitucionaliza-se já diante do parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal. Ainda é comum em muitas câmaras municipais, o vereador presidente suspender a sessão plenária, por um determinado tempo, para que as comissões emitam “parecer” sobre o projeto de lei que, inclusive, fora protocolado naquele mesmo dia. E, em seguida, retoma a sessão plenária para deliberação da matéria. Essa é uma prática absolutamente contrária à democracia e, ao contrário de segurança, gera insegurança jurídica. Aliás, não são raros os municípios em que a regra geral é a aprovação de um projeto de lei no mesmo dia em que ele é protocolado na câmara municipal.

A câmara municipal que não pensa as leis que elabora não só produz um direito ilegítimo, como deixa de exercer sua representação social, abrindo espaço para que a sociedade não a reconheça institucionalmente, questionando o porquê de ela existir.

Outra consequência lógica decorrente do princípio da segurança jurídica é a cláusula de vigência das leis. Para que a sociedade e o governo possam ajustarem-se ao novo direito, a vigência da lei não pode ser imediata quando sua eficácia tem ampla repercussão social. Essa regra de legística está colocada no art. 8º da Lei Complementar 95, de 1998, que prevê a cláusula de vigência imediata (esta lei entra em vigor na data de sua publicação) para as leis de pequena repercussão, ou seja, somente para as leis que geram eficácia junto ao governo. Por exemplo, lei que cria um cargo ou que solicita autorização para abertura de crédito especial.

Considerando, portanto, que toda a lei nova intervém na vida do governo e da sociedade, não pode, essa lei, ser produzida sem o devido processo legislativo, sem a devida transparência e sem que seu conteúdo possa ser compreendido de forma clara e objetiva pelos seus destinatários. A percepção social da nova lei e a capacidade de assimilação de seus efeitos é condição para o reconhecimento de sua validade e é por essa via que a segurança jurídica deve ser constituída. Quanto maior é a sensação social de segurança jurídica maior é a qualidade observada no exercício da democracia. Esse é o indicador que valiriza a cidadania.

 

O Julgamento da EC 58 (número de vereadores) no STF

Com exceção do ministro Eros Grau, o Plenário do Supremo Tribunal Federal referendou a decisão da ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI 4307 e ADI 4310) contra a “PEC dos Vereadores”. Na sessão dia 11 de novembro houve o referendo à liminar anteriormente concedida na ação ajuizada pela Procuradoria Geral da República (PGR) e a concessão de liminar idêntica no processo envolvendo o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). A ministra suspendeu, em decisão monocrática, a posse, retroativa às eleições de 2008, de vereadores suplentes. Ao votar pela manutenção da liminar, a ministra argumentou que o pleito foi encerrado em 2008 e que a posse de suplentes, agora, afrontaria a soberania popular, prevista na Constituição Federal.

Dias Toffoli Primeiro a acompanhar a relatora

O ministro José Antonio Dias Toffoli afirmou que o juiz deve votar com a razão, não com a emoção. “O meu coração pode estar com os suplentes de vereadores, mas a minha razão está com a Constituição. No momento em que o eleitor se dirigiu às urnas para votar nos vereadores, ele tinha um número especifico de cadeiras para preencher. É evidente que o eleitor, ao votar, faz contas e, se o número de cadeiras fosse outro, ele poderia ter votado em outro candidato. A liberdade de voto exercida em 2008 foi pautada por esse critério pelo eleitor ao exercer a soberania do voto”, afirmou o ministro Dias Toffoli.

Ricardo Lewandowski

Em seu voto, o ministro Ricardo Lewandowski afirmou que o reconhecimento de vigência e eficácia imediatas à PEC dos Vereadores (PEC 58/2009) violaria, a um só tempo, dois princípios constitucionais. “Nós estaríamos admitindo que o próprio equilíbrio de forças políticas no âmbito dos municípios que resultou da aplicação das normas eleitorais vigentes à época do pleito de 2008 poderia ser alterado. Nós estaríamos então atentando frontalmente, a meu ver, contra o princípio não só da anualidade, como também estaríamos vulnerando o devido processo eleitoral”, afirmou.

Eros Grau Único a divergir

O ministro Eros Grau citou em seu voto três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 3104, 3685 e 3741) que tratam da aplicação imediata. “Não vejo no caso nem violação ao processo eleitoral nem ao principio da segurança jurídica. Eu diria mesmo que não me permitiria interpretar a Constituição e nem mesmo emenda constitucional à luz da lei ordinária. Lembro-me aqui e agora da ADI 3104 em que se afirmou que não há direito adquirido contra emenda constitucional, com relação à aplicação imediata da regra nova que não afronte o artigo 16 da Constituição. E aqui não há afronta a esse dispositivo”, afirmou. O artigo citado dispõe que a lei que alterar o processo eleitoral deve entrar em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.

Carlos Ayres Britto

O ministro Carlos Ayres Britto, que preside o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) reportou-se, em seu voto, à consulta formal (Consulta 1421) feita à Corte eleitoral pelo deputado federal Gonzaga Patriota (PSB-PE), quando do início da tramitação da PEC 58, na qual indagou sobre a eficácia imediata da emenda. Na ocasião, o TSE pronunciou-se, de forma unânime, no sentido de que a emenda só teria aplicação imediata se fosse publicada antes do fim do prazo das correspondentes convenções partidárias, ou seja, antes de 30 de junho do ano da eleição. Os ministros Marcos Aurélio Mello e Cezar Peluso votaram nessa consulta, além do próprio Ayres Britto. “Só há uma forma de investidura legítima nos cargos de representação popular, é pelo voto mediante a audiência do eleitorado. Fora disso não há legitimidade na investidura, tirante aqueles casos de chamamento do suplente por efeito de uma classificação que se faz nos termos do Código Eleitoral e de acordo com os diplomas expedidos pela Justiça Eleitoral. Pensar diferente é fazer da emenda um substitutivo, um sucedâneo da urna. É conferir à emenda à Constituição a dignidade de voto, de voz do eleitor. Nós sabemos que só quem tem voto é o eleitor, nos termos do artigo 14 da Constituição”, afirmou Ayres Britto, acrescentando que permitir que uma PEC confira mandatos seria um “caso bizarro e esdrúxulo de eleição por ato legislativo”.

Cezar Peluso

O vice-presidente do STF, ministro Cezar Peluso, agradeceu ao ministro Ayres Britto a referência à consulta do TSE, afirmando que já “não se lembrava que tinha razão desde aquele tempo”. Peluso acompanhou a ministra Cármen Lúcia e afirmou que o caso em questão envolve uma norma casuística, na medida em que buscou alterar o resultado de um processo eleitoral já exaurido. “O caso em questão não trata de vereadores que tenham sido eleitos pelo povo, segundo a Constituição determina. Teriam sido eleitos por uma emenda constitucional. Já nisso teríamos ofendido alguns direitos fundamentais, sobretudo dos cidadãos; sem falar nos direitos dos próprios políticos, que definem os seus candidatos em função do quadro desenhado pela legislação vigente”, ressaltou.

Marco Aurélio

Para o ministro Marco Aurélio, o pronunciamento do TSE na consulta feita pelo deputado Gonzaga Patriota esclareceu um item importantíssimo que deixou bem claro que a data-limite para aplicação da emenda para as eleições municipais de então deveria preceder o início do processo eleitoral, ou seja, o prazo final de realização das convenções partidárias. “Começo por fazer justiça aos nossos congressistas. Não imagino que hajam abandonado as noções primárias relativas ao conflito de normas no tempo. A razão de ser do inciso I do artigo 2º da Emenda, que, segundo os veículos de comunicação poderá acarretar um aumento de sete mil cadeiras nas Câmaras de Vereadores, decorreu do fato alusivo ao início da tramitação da PEC. Se aprovada em um tempo não muito longo, nós talvez pudéssemos ter a observância ainda nas eleições de 2008, mas essa emenda é de 23 de setembro de 2009”, afirmou.

Celso de Mello

O decano do STF, ministro Celso de Mello, afirmou, em seu voto, que a representação política tem como fonte normal e indeclinável o sufrágio universal, não sendo admissível a escolha para o cargo eletivo por outra forma que não seja pelo voto. Ele qualificou a situação de preocupante. “O mandato tem como substancial a sua origem na vontade dos eleitores, que é protegida por uma cláusula magna de nossa Constituição, que consiste no postulado da soberania popular. Nós estamos em face de tais suplentes como se fossem ‘os representantes dos representantes do povo’, uma vez que se optou aqui por uma fórmula esdrúxula, extravagante, além de frontalmente incompatível com o nosso modelo constitucional de se investir alguém no exercício de mandato representativo por meio de emenda à Constituição”, afirmou Celso de Mello.

Gilmar Mendes

O presidente da Corte, ministro Gilmar Mendes, também confirmou a liminar concedida pela relatora. Entre outros argumentos, ele lembrou que o artigo 16 da Constituição Federal, que dispõe sobre a necessidade da anterioridade de um ano de norma que altere o processo eleitoral, contém elementos mínimos de segurança jurídica para balizar o processo eleitoral. “Mesmo que não se aplique o dispositivo em toda sua extensão – porque a Emenda 58/09 não trata do processo eleitoral em si – é necessário que se respeite alguns elementos mínimos do que o ministro aposentado Sepúlveda Pertence chama do ‘devido processo legal eleitoral’”, concluiu o presidente, confirmando que a emenda não pode retroagir para alcançar o pleito já concluído de 2008.

Fonte: STF

 

A nomeação do candidato aprovado em concurso pode ser assegurada em lei

Em diversas oportunidades, tanto em sala de aula como em textos, inclusive neste site (ver postagens dos dias 17/07,  03/08 e  06/10), eu tenho referido que o gestor público, ao declarar o número de vagas em um edital de concurso público, em função do princípio da eficiência, assume a obrigação de nomear os aprovados. Trata-se de ato vinculado, sendo discricionária a definição do momento da convocação. Não se aceita mais a ideia de que, abertas, por exemplo, seis vagas, poderá o gestor público optar em preenchê-las, após a realização do concurso. A definição deve ser feita antes e, para tanto, o administrador deve planejar a necessidade das vagas, a partir das demandas relacionadas ao processos de trabalho próprios do cargos públicos.

O STJ, na sua página eletrônica, no dia de hoje, divulgou notícia informando que a Câmara dos Deputados Federais, na Comissão de Constituição e Justiça, está votando o parecer do projeto de lei do Senado (PLS) 122, que assegura ao candidato aprovado em concurso público, na proporção das vagas abertas no edital, o direito líquido e certo de ser nomeado. Trata-se, na prática, da inclusão na lei de posicionamento já firmado na jurisprudência do STJ. Segue a notícia:

Jurisprudência do STJ sobre direito à nomeação em concurso público será votada no Senado

Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que assegura a candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital direito líquido e certo à nomeação e à posse poderá virar lei. Está para ser votado na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado o projeto de lei (PLS) n. 122/08, que altera a Lei n. 8.112/90, para determinar o estabelecimento de cronogramas de nomeação nos editais de concursos públicos. O projeto busca regulamentar também a nomeação dos aprovados em concurso público, adotando o mesmo o entendimento do STJ.

A questão foi pacificada na Terceira Seção do STJ em julgamento que garantiu que fonoaudióloga, aprovada em primeiro lugar em concurso público, fosse nomeada para a Universidade Federal da Paraíba. Ao avaliar o tema, o ministro relator Nilson Naves definiu: “O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, como na hipótese, possui não simples expectativa, e sim direito mesmo e completo, a saber, direito à nomeação e à posse”.

Os ministros integrantes de Terceira Seção concederam, por maioria, o pedido da candidata, assegurando direito à nomeação e à posse no cargo de fonaudióloga, conforme concurso prestado. Em seqüência, os embargos de declaração impetrados pela União foram rejeitados pelo relator, cujo voto foi acompanhado pela unanimidade dos ministros integrantes da Terceira Seção.

O direito subjetivo de nomeação de candidato aprovado em concurso dentro do número de vagas previstas no edital é entendimento debatido na Quinta e Sexta Turmas, que integram a Terceira Seção do STJ. O tema já havia sido analisado pela Sexta Turma do STJ, onde precedente sobre a questão foi firmado, à época, pelo então relator, ministro Paulo Medina. Em seu voto, o ministro assegurou que, restando comprovada a classificação dentro do número de vagas oferecidas pelo edital, a mera expectativa de direito à nomeação e à posse no cargo, para o qual se habilitou, converte-se em direito subjetivo. O relator foi acompanhado pela unanimidade dos ministros integrantes da Sexta Turma.

O caso concreto julgado pela Sexta Turma tratava de mandado de segurança impetrado por cidadã que, segundo os autos, prestou concurso público para o cargo de professora da rede de ensino público, para a 1ª a 4ª série do ciclo fundamental, tendo sido classificada em 374º lugar, sendo que o edital oferecia 1.003 vagas. Um mês antes de expirar o prazo de validade do concurso, a professora impetrou mandado de segurança requerendo sua nomeação e posse no cargo para o qual foi aprovada e classificada, dentro do número de vagas previstas em edital. Foi garantido, então, à professora, o direito à nomeação e posse no cargo para o qual foi aprovada e classificada.

Aprovado o PLS 122/08 pela CCJ do Senado, a matéria, que tramita em caráter terminativo, segue direto para aprovação da Câmara dos Deputados.

Fonte: www.stj.jus.br

 

A publicidade no processo de elaboração de uma lei

A democracia não acontece quando a sociedade não é informada sobre a discussão das leis que estão em elaboração. Fala-se muito na publicidade de leis, e essa é a condição primeira para que seus efeitos sejam gerados junto ao governo e a sociedade. Mas pouco é feito com relação à publicidade dos projetos de lei. Publicar o projeto de lei, os pareceres das comissões, o dia que ele será discutido e votado em plenário e a sua redação final, é o mínimo a ser observado para que se assegure ao cidadão e à coletividade a possibilidade de interagir na sua discussão. Uma lei sem a publicação de suas fases elaborativas é uma lei desprovida de legitimidade.

Um dos valores produzidos pela democracia é a segurança que ela gera ao evitar o surgimento de uma lei sem que o cidadão e a sociedade sejam previamente informados sobre os seus objetivos e as suas soluções. Mais do que a informação sobre o projeto que está em discussão, a prática democrática permite que os organismos sociais possam interagir com o governo e com o parlamento, contribuindo para o debate legislativo, pluralizando os ângulos de análise, “desengabinetando” as decisões políticas. Nesse sentido, leis mais evoluídas, como o Estatuto da Cidade (Lei 10.257, de 2001), estabelecem não só o dever de publicar os projetos e as discussões legislativas das leis que tratam sobre matérias de grande repercussão, como exigem a divulgação, para fins de controle social, e garantem a participação das comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil.

O fundamento da participação popular, cuja raiz está no parágrafo único do art.  1º da Constituição Federal, onde declara que o poder emana do povo, só será atendido, se os poderes constituídos, executivo e legislativo, abrirem os processos de elaboração de leis. O próprio poder executivo, quando detém iniciativa de projetos de grande repercussão social, já deve dialogar com a sociedade, sobre os objetivos a serem alcançados com a proposta em discussão. Assim como o poder legislativo não pode se permitir dar tramitação para projetos de lei com grande impacto, sem que a sociedade seja informada dessa discussão.

A publicidade, pela importância que ela revela ter para a afirmação dos valores da cidadania e da democracia, assumiu, na Constituição Federal de 1988, a posição de princípio. Princípio, como o nome indica, é de onde tudo parte, é começo, ele está acima das normas. As normas, para ter validade, precisam seguir e sustentar-se nos princípios. A elaboração de uma lei sujeita-se a um conjunto de normas e de procedimentos que visam a atender o interesse público, ou seja, pelo processo legislativo maneja-se o poder.

Se o poder emana do povo, é para o povo que ele deve ser noticiado. Discutir o processo elaborativo de leis é discutir o exercício do poder. Se essa discussão for feita sem o povo, não é do povo que o poder emana. E se não é do povo que o poder emana, a lei é inconstitucional, ilegítima e abusiva.